一、活动时间

2021年12月17日，星期五上午

二、活动地点

马克思主义学院207办公室

三、参加人员

纲要与概论教研室教师

四、原著名称

《大局知名学者共论中国新发展》

五、主讲人

李文敏

六、主要内容

本次原著分享主要围绕“中国法治道路与法治模式”这一中心议题，系统阐述北大法学院强世功教授从学理角度厘清法治概念，介绍清末法制改革、新中国社会主义法制传统以及改革开放以来法治建设及其问题，系统地梳理了中国的法治道路从探索到走向成熟的里程碑式的重大历史变革。

1．学理：重新理解“法治”概念

（1）“法治”：一元主义还是多元主义

“法治”在英文里对应the Rule of Law，这个概念关键是如何理解“法”（law）的含义。“法”（law）在拉丁文、德语、法语、英文和中文中都具有双重含义。一方面强调具有“正当”“权利”的含义，另一方面强调作为具有强制力的“规则”和“标准”。前者从广义上指所有指导人类共同生活、为人的行为提供遵从的依据，从而提供稳定行为预期的形形色色的法则；后者则仅限于国家制定和认可的法，是由国家制定、认可并由国家保证实施的规范体系。在中国政治法律传统中，前者往往是指“法”；后者往往是指“律”。春秋时期法家的代表人物管仲强调“法律政令者，吏民之规矩绳墨也”（《管子?七臣七主》），实际上是强调“法”“律”“政令”之间的并列关系。因此，在中文语境中， “律”指国家制定和颁布的律法，早期是“律、令、格、式”等形式并行，明清以后慢慢转变为律例体系；而“法”的使用则更加宽泛，例如荀子强调“法者，治之端也”，老子主张“道法自然”等，都是从“正当性”的层面来使用，超越了“律”“令”等国家法的范畴。

因此，当我们讨论法治的时候，我们应当区分两种法治观念。一种是国家法一元主义，这种观念指向的是“律治”。而真正的“法治”概念乃是多元主义的法治观。从国家法一元主义的法治观来看，党的路线、方针、政策——比如《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，因为不符合“国家颁布和制定的”法律的基本构成要件，所以自然也不认为是法律，也不属于“法治”的范畴。然而，如果从多元主义的法治观来看，党的政策在中国无疑具有规范正当性，政策所发挥的效力比国家法律还要大，当然属于国家法治体系的一部分。事实上，十八届四中全会提出将党规党法体系纳入国家法治体系中，就是秉持一种多元主义的法治观。

由此可见，我们要理解法治，需要坚持法律多元主义的视角，而不能陷入西方实证主义法学派法治观的窠臼，将法治仅仅局限于国家正式制定的、具有韦伯所谓的形式理性特征的国家法，局限于国家法一元主义。我们必须看到，道德伦理的自然法层面、国家法层面，甚至民间习惯法层面等方方面面的多元法律渊源，相互促进，共同发挥规范行为的作用，这样一种生动活泼的多元治理局面才可以称之为“法治”，而不是以“法治”之名，建立一个韦伯所谓的“铁牢笼”式的律治国家。

（2）“法治”：名词还是动词

在主流的解释中，“法治”往往被理解为一个名词，被理解为“法”拥有最高权威的统治状态，由此整个法治建设就会高度关注立法。法治也因此被构想成为一个自动运行的法律机器，法律一经制定，只要避免干预，就会自动运行，可以实现预期的治理目标。由此，“法治”往往与“人治”对立起来，“人治”被认为是对法治的破坏。这种法治观念支持了法律移植论，认为只要我们在立法时系统学习西方法律，把西方法律制度引进来，中国的法治也就建成了。

然而，“徒法不足以自行”。“法治”更应该被作为一个动词。用美国法学家富勒的话来说，“法治是使人类的行为服从于规则治理的事业”。国家制定的法律仅仅是“纸面上的法”，如何让这些“纸面上的法”变成“行动/诉讼中的法”才是法治的关键。让人的行为服从于一个规则，这是一项事业，不可能一劳永逸，正所谓法治永远在路上，永远需要人为的努力。因此，人治和法治从来不是矛盾的。西方法理学也始终强调法律职业群体的能动性，“法治”甚至被理解为“法律人之治”（the rule of lawyers）。特别是在英美普通法传统中，法官更是在法治中发挥着主导作用，以至于美国法学家德沃金主张：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”

2．历史：中国法治道路的钟摆现象

清末变法以来，中国法治道路经历了一个曲折的过程。如果以多元主义法治和一元主义法治的分野去理解中国法治，会发现中国法治道路中有一个非常明显的钟摆现象。

（1）清末法律改革：一元主义法治观的开端

中国古代的漫长历史中，“法”一直是多元主义的含义，既有以“律法”为核心的刑罚体系，也有以“礼法”为核心的礼教体系，同时，宗族法、习惯法、乡规民约等都在一定程度上发挥规则治理的作用，是“礼法合一”的法律多元主义传统。

清末变法伊始，由沈家本和伍廷芳主持修订法律，坚持以“会通中西”为修订法律的原则，引进了很多西方现代法治理念。在这个过程中，我们第一次学习了西方的一元主义法治观，强调以国家法为中心，构建国家法律体系，而“礼”的部分或被废除、或被吸收在国家法中。在此基础上，国民党政府颁布的《六法全书》可谓国家法一元主义的集大成者，在制定过程中大量移植了外国法典。从此，国家法、立法乃至法律移植在“法治”理论和实践中占据了核心的主导地位。国家法一元主义的法治观在中国开始形成。

（2）新中国社会主义法制传统：法律多元主义

在中国共产党领导的根据地，从一开始就秉持一种多元主义的法治理念。这种观点首先就批判从西方移植而来的法律脱离中国农村的实际，变成了一种本本主义和教条主义。在此基础上，中国共产党坚持从实际上出发，发展出一套包含政治信念、路线、方针、政策、纪律、规章、法令、习惯等多元主义的法律规范。正是依赖这种法律多元主义体系，中国共产党对中国社会进行了前所未有的改造，推动中国社会从封建社会向现代社会的转型。在此期间，中国共产党虽然也颁布了与土地革命、婚姻自由等相关的条例、规则，但中国革命的核心依靠的并不是政权所颁布的法律，而是依靠意识形态宣传和政治信念的动员。这从根本上否定了启蒙思想理念的法律多元主义，法律不是对理念形式的完美模仿，而是来自群众的经验。中国共产党根据地时期的法治走的是群众路线，最典型的就是众所周知的“马锡五审判方式”，不强调法庭中心主义，而是深入群众，调查研究，实事求是地进行调解或审判。

这显示出，当时共产党政权已经敏锐意识到，解决中国社会的治理问题不是靠法律诉讼，而是靠多元主义的解决纠纷方式，靠政策、制度以及人的因素去强化法的实施和落实。因此，新中国成立后，在法治方面首先废除了国民党的“旧法统”，即《六法全书》。在立法方面，仅颁布了《中国人民政治协商会议共同纲领》，发挥了临时宪法的作用，确立了政权的合法性，同时制定了其他少量的法律。而更多的政治和社会生活领域，还是靠政策、制度等多元主义的法治模式来进行调整。 

（3）改革开放：“接轨论”下国家法一元主义的复兴

改革开放以来，伴随着“人治”和“法治”的大讨论，历史的钟摆又转向了国家法一元主义法治观。一方面，中国法治的建设原则被确定为“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，这一切都围绕国家法展开，围绕立法工作、建设中国特色社会主义法律体系展开。另一方面，伴随着中国特色社会主义市场经济的建设，在“市场经济就是法制经济”的引导下，中国开始大规模学习和借鉴西方市场经济的法律体系和法律制度，特别是在中国加入WTO的背景下，中国的法律体系和法律秩序必须与西方发达国家的法律体系和法律制度进行“接轨”，帮助中国市场经济融入全球市场经济体系。正是在这种国家法一元主义法治观的推动下，中国法治建设蓬勃发展，尤其是立法工作取得重大进展。2011年，全国人大宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。

（4）全面依法治国新时代：重返多元主义法治观

党的十八大以后，中国法治道路迎来了全面依法治国的新时代。尤其是以十八届四中全会为标志，法治建设着力解决改革开放以来国家法中心主义所带来的上述种种问题，在新中国以来开辟的多元主义法治观的基础上，全面建构中国特色社会主义法治。这尤其表现在以下三方面：

其一，将党规党法纳入国家法治体系，从法理上解决了党的领导和依法治国的关系，党的领导不仅具有宪法上的依据，更具有党章所统帅的党规党法上的依据。全国人大的“橡皮图章”问题也迎刃而解，因为全国人大作为最高国家权力机关依然要在党的领导下运行，这是由中国特色社会主义制度所决定的，由此党的领导成为中国特色社会主义法治的本质特征。党的十九大以后，全国人大修改宪法，把党的领导直接写进宪法第一条的正式条文里，以国家根本法的方式理顺二者的关系。

其二，明确了法治建设必须坚持多元主义的法治观。纵观十八届四中全会的决定，其中不仅明确了党规党法体系和国家法律体系的相互衔接的二元体系，而且还强调“市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程、礼序家规”等社会规范与“社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德”等道德规范相互衔接。可以说中国法治形成了党规体系、国法体系、社会规范体系、公民道德体系相互配合的多元主义法治格局。

其三，形成“以德治国”与“依法治国”相统一的治理观，打破长期以来“德治”（“人治”）与“法治”、中国古典传统与现代法治建设、道德建设与法治建设相互割裂,甚至对立的旧法治观念。在此基础上，中央进一步作出将社会主义核心价值观融入法治建设的决定，重新将政治上的理想信念、文化价值观念和社会道德伦理置于法律之上，法律成为执行政治任务和道德要求的社会治理工具。

3．未来道路：重建中华法系，探索法治模式

（1）中国法治道路：融合三大传统，重建中华法系

十八届四中全会所确立的中国法治发展道路，基于党规和国法的多元主义法治理念来重建中华法系。其中“坚持依法治国和以德治国相结合”的法治基本原则就是在吸收中国古代礼法传统的有益要素；强调“公正是法治的生命线”，并按照法律理性化和程序化的内在逻辑来合理配置司法权，无疑是对西方现代法治传统的积极吸收；强调“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”，强调“党的领导”与“依法治国”相统一并将“党的领导”看作中国特色社会主义法治的本质特征，坚持人民群众在立法、执法、司法和守法各个环节中的积极参与，则是对社会主义政法传统的发扬光大。

（2）全球法治模式的发展：从“旧法治”到“新法治”

要理解中国法治未来的发展模式，必须区分现代法治发展所形成的三种不同模式：

其一，大陆法系国家立法主导的立法法治国，即由立法机构主导开展法典化的德法模式。中国清末法治改革以来，一直积极学习大陆法系的模式，强调系统化的法典的重要性。改革开放以来的法制建设传统，也是在大陆法系的框架下开展的，特别是民法和刑法等部门法，一直倾向于采用欧洲的法律教义学。

其二，普通法系国家法院主导的司法法治国，即由法官造法的判例法起主导作用，法院甚至行使司法审查的英美模式。中国改革开放40年来，司法系统对于普通法系的法治传统也有吸收，在诉讼法的一些基本原则、模式和案例指导制度等方面，都有普通法系的影子。而在公司法、金融法和知识产权等领域，也更多吸收普通法的法治成果。

其三，20世纪兴起的行政机关日益扩张形成的法治新模式，凸显行政机构通过行政规章和公共政策来治理国家的行政法治国。20世纪以来，无论是大陆法系的欧洲，还是普通法系的英美，议会通过的法律或判例法在社会治理中发挥的作用开始下降，国家治理依靠大规模的行政规章和公共政策。从新中国建立以来，中国的国家治理始终以党和国家的政策为主，自20世纪90年代以来，通过授权立法的模式，制定了大量的行政规章，以至于在国家法律体系中，行政规章的数量大大超过国家立法的数量。

在这三种不同的模式中，无论是立法法治国，还是司法法治国，都属于18世纪的“旧法治”，这两种法治模式经济上建立在自由资本主义的基础上，政治上建立在严格三权分立的基础上，行政权仅仅属于“执法权”。然而，随着20世纪西方在经济上进入福利国家时代，在政治上政党政治开始兴起，新兴的行政法治国模式开始取代传统的立法法治国或司法法治国模式。

（3）政党法治国：法治的中国方案

其一，“政党法治国”之所以区别于“行政法治国”就在于中国的社会制度和政党体制与西方的社会制度和政党体制根本不同。在西方资本主义制度下，政党类似于公司，仅仅承担选举任务，一旦选举结束，政党就进入到国家机器中，尤其是利用行政规章和公共政策来治理国家，从而形成行政法治国。在中国的社会主义制度下，中国共产党是一个先锋队政党，负有领导国家、治理社会并最终实现共产主义的历史责任。中国共产党必须承担起建设社会主义法治国家的重任。

其二，中国共产党在中国特色社会主义法治建设中发挥着核心领导的作用，因此中国特色社会主义法治的本质特征就是党的领导。中国共产党不仅通过政策来确立法治发展的目标、方向，建构法治运行的国家机器，并为法治的实施提供制度、人才、知识等方面的保障，从而建构一套完整的社会主义法治体系。

其三，中国共产党通过自己的政治理念、纪律伦理、路线、方针和政策，确立了一套类似于“高级法”的、对党员干部提出的高于国家法律的政治、道德和伦理标准，从而使党员干部成为护法、守法、推动法治建设的模范。

总而言之，在中华民族五千年文明的历史长河中，中国法治的传统始终是多元的、动态的，且服务于人民大众的精英集团始终在国家法治中发挥主导作用。古典时代就是在儒家精英集团主导下形成了礼法传统，现代则是在中国共产党的领导下形成了政法传统。从全球视野的眼光来观察法治传统的发展，西方法治也从大陆法系和普通法系的“旧法治”模式日益转向行政法治国的“新法治”模式。而中国的法治建设也在探索将党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来的“政党法治国”模式。这无疑可以看作是法治现代化进程中的“中国法治方案”。