【案情简介】      

张某2004年6月23日到某药品销售公司从事销售经理工作，双方订立了期限自2004年6月23日起至2012年8月31日止的劳动合同，约定每月工资5000元。2011年12月，张某所在的销售部门进行竞争上岗，因张某销售业绩不好，且与领导关系不睦，未能竞争上销售经理岗位，而且在该部门人员考核排名上位列倒数第一名。2011年12月31日，公司以张某排名倒数第一，认定其不能胜任工作，并以“末位淘汰”为由，解除了张某的劳动合同。张某不接受公司的处理意见，认为公司的做法不合理，系打击报复，遂申请仲裁，要求裁决：撤销该公司解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。

【裁决结果】

仲裁委经审理认为，公司以“末位淘汰”为由，认定张某不能胜任工作缺乏依据，遂裁决：撤销该公司解除张某劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。

【案件评析】

本案争议的焦点是：单位以末位淘汰为由解除张某的劳动合同是否符合法律规定？

“末位淘汰”并不是劳动合同法上的一个概念，而是一种从国外引入的企业管理方式。通常所说的“末位淘汰”是指用人单位根据其企业战略和具体目标，结合各个职位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。实际上，“末位淘汰”就是用人单位自己制定一个考核标准，然后对员工进行考核，经过考核将排名相对靠后的员工予以辞退的一种绩效考核制度。

实践中，用人单位往往套用我国劳动合同法中规定的“不胜任工作”条款，强行与员工解除劳动合同。但是事实上，用人单位绩效考核中排名末位的员工并不一定是不胜任工作的。即使员工不胜任工作，用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或者调整工作岗位，如果员工仍不胜任工作，才可以单方解除劳动合同，并且要支付经济补偿。否则，用人单位就要承担违法解除劳动合同的法律责任。

用人单位采取“末位淘汰制”辞退员工的做法，本质上是用人单位与员工单方解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》的规定，用人单位与员工解除劳动合同，必须符合法定的条件和遵循法定的程序，不允许用人单位自行在法律规定以外创设解除条件。因此，用人单位以“末位淘汰”为由单方与员工解除劳动合同的行为是没有法律根据的。